Objetivos

"Ningún hombre es árbitro adecuado para su propia causa" "LEVIATHAN" Thomas Hobbes





Razones para un proyecto


1. Si originalmente con el instituto de la mediación se buscaba descargar a los tribunales de una desmedida e injustificada judicialización de algunos conflictos y de paliar el retraso estructural que acompaña de forma secular al servicio público de la justicia, en la actualidad la mediación ha adquirido una sustantividad propia, con un valor material reconocido social y jurídicamente a través de muchas disciplinas y sin el lastre de concebirse únicamente como una fórmula procesal de terminación convencional de un procedimiento de naturaleza contenciosa.

El mérito de ese reconocimiento se debe a dos motivos esenciales. En primer lugar a que la mediación ha conseguido adaptarse a las necesidades de una sociedad que demanda nuevas estrategias para hacer frente a situaciones complejas en unas relaciones de las que se espera un nivel de estabilidad razonable, a través de un intercambio de propuestas compatibles con la seguridad jurídica y con la confianza legítima.

En segundo lugar, que la mediación se ha transformado en un modelo práctico de conducta socializadora en el que la participación, la transparencia y el diálogo, deben constituir el eje central de su intervención, en orden a obtener para la colectividad unos niveles óptimos de convivencia pacífica de carácter expansivo, en un marco de libertad, de justicia de paz y de respeto a los derechos fundamentales de las personas.


2. Sin embargo, pese a que la mediación ha alcanzado ese grado de singularidad necesaria que le va a permitir convivir pacíficamente y sin solapamientos, con otras figuras de auto o heterocomposición de mayor arraigo en nuestra ordenamiento como son la transacción, el arbitraje o la conciliación, todavía encuentra ciertos recelos en algunos ámbitos jurídicos, anclados en una mecánica y rigurosa aplicación de la norma a través de la prerrogativa y la decisión unilateral, como modelos que, ordinariamente, caracterizan la acción de las Administraciones públicas en sus relaciones con los ciudadanos.


3. Con la aplicación de la técnica de la mediación en el ámbito administrativo no se trataría, tanto de modificar el tradicional modelo de actuación de las Administraciones, centrado en el esquema básico de las potestades regladas y discrecionales, como de abrir un camino decidido al ejercicio de una potestad derivada, de carácter convencional, confiando a un tercero mediador, sobre la base de la autoridad e imparcialidad que representa, la elaboración de una propuesta de acuerdo, en la que se reflejen las expectativas de los interesados, facilitando la mejor decisión posible.

Naturalmente, las partes no están obligadas a aceptar dicha propuesta porque la mediación se identifica plenamente con el principio de autonomía de la voluntad y tampoco se trata del ejercicio de una justicia transaccional de simetría salomónica de intereses.

Se trata esencialmente de que la Administración, a través de un diálogo transformador, reconozca derechos e intereses legítimos, cumpla con sus obligaciones, identifique el error, revise sus acciones y, en definitiva, alejándose de la figura indeseable del silencio administrativo, descubra y acuerde propuestas legítimas y estratégicas, hasta alcanzar un equilibrio ponderado entre el principio de legalidad administrativa y el de buena administración.

De otro lado, el ciudadano, podrá aceptar o tolerar actuaciones administrativas cuando la potestad y la gestión administrativa puedan ser entendidas a través de la mediación como resultado de una actuación transparente de consenso y de participación directa de los ciudadanos en los asuntos que les afectan.

En definitiva, es preciso que los actores acepten de parte de un mediador, propuestas facilitadoras desde una interpretación operativa de la norma, buscando a través de un aprendizaje constructivo, la compatibilidad de los intereses particulares con los intereses generales, en la medida en que puedan alcanzarse nuevos retos destinados a una mejora integral de la calidad de todos los servicios públicos.


4. Una vez que la mediación administrativa se ha incorporado a diversos ordenamientos jurídicos europeos, al igual que en nuestras leyes administrativas y jurisdiccionales, las trabas y obstáculos que podrían impedir el establecimiento de esta figura en el régimen jurídico público deben analizarse en el ámbito material en el que pretende desplegarse la misma.

Si bien, pueden encontrarse algunos límites o cautelas a una actuación mediadora en algún sector concreto de actividad administrativa, no sería tanto por el temor a infringir nuestro ordenamiento jurídico, como por cuestiones de oportunidad o de estrategia que, en el marco de un procedimiento administrativo, conducen a seleccionar el modelo de respuesta mas adecuado, atendiendo a las circunstancias del caso concreto planteado.

II


1. La mediación administrativa cuenta actualmente con un apoderamiento especial a través de la apuesta decidida del Consejo de Europa y de la Unión Europea, para introducir esta figura como un medio eficaz de prevención y resolución de conflictos en distintas áreas jurídicas de actividad.

Debe destacarse la Recomendación del Comité de Ministros R/86-12, del Consejo de Europa, sobre las Medidas para Prevenir y Reducir la Carga de Trabajo Excesiva en los Tribunales y, en especial, la Recomendación RE (2001) 9 del Comité de Ministros de los Estados miembros, sobre los modos alternativos de regulación de los litigios entre las autoridades administrativas y las personas privadas.

Gran importancia merece también la Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2008, sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles.


2. La transposición de la citada Directiva se ha realizado finalmente a través de del Real Decreto-Ley 5/2012, de 5 de marzo, de mediación en asuntos civiles y mercantiles.

En la citada norma ya no se incluye la mediación administrativa, como ocurrió en el anteproyecto Ley de Reforma de Ley 60/2003, de 23 de diciembre de Arbitraje y de Regulación del Arbitraje Institucional en la Administración General del Estado.

En el mismo, de una parte, desaparecía la figura del arbitraje de equidad interno en favor de la mediación donde el acuerdo descansa en las partes y encuentra su lugar la figura del amigable componedor.

De otra parte, se daba una nueva redacción al artículo 77 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa dado que, en la misma línea de buscar soluciones fuera del litigio judicial a los conflictos que pueden suscitarse ante dicha jurisdicción, se acompaña a la conciliación procesal que existía antes, otras nuevas formas de resolución de conflictos en el que tiene encaje la mediación administrativa, al establecer la necesidad de que el juez o tribunal, sometan necesariamente a las partes la posibilidad de un acuerdo transaccional para buscar vías más eficaces que permitan alcanzar acuerdos en los recursos contencioso-administrativos.

Si bien la transposición de la directiva no ha contemplado la mediación administrativa y la contencioso-administrativa, este instituto, como consecuencia de las eXperiencias piloto de mediación que está promoviendo en este ámbito, promoverá su incoporación a través de una norma especial.

Junto a la anterior normativa, hay que recordar la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en la que, para la terminación convencional, prevé el artículo 88 la posibilidad de que las Administraciones Públicas celebren acuerdos, pactos, convenios o contratos con personas tanto de derecho público como privado y, por lo tanto, podemos incluir la mediación administrativa al tratarse de una figura de marcado carácter contractual.

Dichos acuerdos han sido válidamente reconocidos por nuestros tribunales como expresión de una doctrina consolidada de la mediación administrativa y sirva como ejemplo el auto núm. 206/2005 de 10 mayo, del Tribunal Constitucional (Pleno), la Sentencia de lo contencioso-administrativo del Tribunal Supremo de 11 octubre 2004, la sentencia núm. 1988/2008 de 12 marzo, del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, las sentencias de 20 de noviembre de 2008, de 16 de marzo de 2009, de la Audiencia y Nacional y la importante sentencia de 6 mayo 2009, de dicho tribunal –entre otras- en la que expresa abiertamente la función de la mediación administrativa como medio de resolución de conflictos entre la Administración y los ciudadanos.

Igualmente, el artículo 107.2 de la Ley 30/1992, reconoce especialmente la mediación administrativa al prever que las leyes podrán sustituir el recurso de alzada, en supuestos o ámbitos sectoriales determinados y cuando la especificidad de la materia así lo justifique, por otros procedimientos de impugnación, reclamación, conciliación, mediación y arbitraje.


3. anterior puesta en escena de este sistema convencional, convierte a España, merced a la indicada ley 30/92, en el tercer país europeo que adopta estas formas contractuales, habida cuenta de que en Alemania, los "Offentlich-rechtlicher Vertrag" -contratos de derecho público- han sido previstos en la Ley Federal Alemana sobre el Procedimiento administrativo, y en Italia "L´accordo sostitutivo, se encuenta regulado en la ley Italiana 241/1990, de nuevas normas en materia de procedimiento administrativo, norma que ha sido modificada por Legge 11.02.2005 n° 15.

Debemos destacar igualmente, la reciente aprobación de la Ley de mediación de la Comunidad autónoma de Cantabria , cuya finalidad es la de facilitar el acceso de la ciudadanía a modalidades alternativas de solución de conflictos, y fomentar la resolución amistosa de éstos promoviendo concretamente el uso de la mediación.


4. En definitiva, nuestro ordenamiento jurídico y nuestros tribunales de justicia administrativos están encaminados a facilitar y promover la mediación administrativa.

III


1. En este contexto, el Instituto Europeo para la Mediación Administrativa, en adelante (iemep), integrado en el Centro de Estudios de la Fundación Valsaín, se propone aportar su colaboración para responder a las iniciativas nacionales e internacionales citadas y, en consecuencia, promover las acciones necesarias para la implantación y el desarrollo de la mediación administrativa en todos los procedimientos, sectores y ámbitos que afectan al funcionamiento de las administraciones públicas en su relación con las personas, sean físicas o jurídicas, nacionales o extranjeras. Se trata de impulsar un modelo de sociedad basado en la cultura de paz a través de la mediación y la participación activa, responsable y decidida de los ciudadanos.

La actividad de la mediación administrativa se identifica plenamente con los fines de la fundación Valsaín que –debe recordarse- atienden a dos tareas esenciales : la de promover una cultura de respeto mutuo, basada en valores y que sirva a toda la comunidad nacional e internacional como plataforma permanente de debate y estudios sobre dos ejes básicos para la convivencia entre los pueblos: la Paz y los Derechos Humanos.

De otro lado, siguiendo el eje definitorio de los fines de la Fundación Valsaín, a través de la mediación administrativa se articula la misión fundacional de promover el desarrollo de iniciativas para buscar la paz, el respeto, la educación en valores, la diversidad cultural y el avance económico como instrumento válido de las políticas a aplicar en la cooperación y factor de estabilidad indispensable para la solución de conflictos.


2. No puede ignorarse el protagonismo que tienen las Administraciones públicas para facilitar el logro de estos objetivos, teniendo en cuenta que a ellas les corresponde la ejecución de las políticas públicas, así como la prestación y control de los servicios públicos, bajo el mandato de servir con objetividad los intereses generales, en un marco de respeto a los derechos humanos y actuando de acuerdo con los criterios que orientan su actividad. Objetivos que igualmente se alcanzan a través de empresas, entidades o corporaciones que realicen prestaciones de servicios públicos en cada uno de los sectores de intervención jurídico-administrativa.

Por ello, la mediación administrativa se entiende como una fórmula de prevención y solución de conflictos entre la Administración y los sujetos privados en cuanto que, a través de la intervención de un mediador frente a una situación de controversia, se puedan acercar las posiciones de las partes con la finalidad de alcanzar un acuerdo que responda a sus expectativas siempre dentro de la legalidad administrativa, en su mas recto y ponderado sentido interpretativo de la norma.

En este sentido, la mediación administrativa modula e interpreta en cada momento los fines que le son propios a la Administración pública, evitando la utilización de medios discriminatorios o amparados en razones meramente subjetivas y, en consecuencia, velando porque la finalidad de interés público sólo pueda materializarse con sometimiento pleno a la ley y al Derecho.

En este marco, adquieren una especial relevancia la aplicación de los principios de transparencia y de proporcionalidad en cuanto a adoptar la medida menos restrictiva para los derechos individuales, así como el principio de equidad como elemento corrector del rigor en la aplicación de la norma, a fin de evitar consecuencias injustas y de difícil reparación para las personas.

IV


Para el cumplimiento de sus fines el IEMEP podrá realizar las siguientes funciones:


1) Investigación, asesoramiento técnico-jurídico, estudio de proyectos normativos o realización de pruebas experimentales (piloto) en el ámbito de la mediación administrativa para las distintas administraciones públicas, administración de justicia, instituciones y órganos estatales o supranacionales, así como entidades de carácter privado que, por su naturaleza, actividad y fines, generan un impacto de orden económico, social y cultural no indiferente para el derecho administrativo.

2) Promover con las universidades o entidades académicas autorizadas, la organización y el desarrollo de programas de formación académica para mediadores administrativos en cada una de sus especialidades.

3) Formar y facilitar la “mediación institucional” a través de la creación de bolsas de mediadores administrativos para resolver y prevenir conflictos entre las Administraciones publicas y los ciudadanos, tanto de carácter individual como colectivo.

4) Suscribir contratos y convenios de colaboración con organismos supranacionales, entidades públicas o privadas e instituciones, así como participar en programas de subvenciones para el logro de los fines propios del Instituto.

5) Establecer relaciones de colaboración y de coordinación con otras entidades que se dediquen a la resolución de conflictos, así como promover la celebración de congresos, jornadas y debates que tiendan al conocimiento, a la difusión y la puesta en práctica de la mediación administrativa de una manera estable y duradera.

6) Fomentar la publicación de artículos, monografías y trabajos de difusión científica acerca de la mediación administrativa, así como realizar convocatorias para premiar el mejor trabajo que tienda a la implementación de la mediación administrativa en cada una de sus modalidades.

7) Promover la elaboración de Códigos éticos en el ámbito de las Administraciones públicas o entidades que se lo soliciten, introduciendo en ellos, modelos de mediación para facilitar un funcionamiento transparente de las mismas y sus agentes, al tiempo que respetuoso con el ordenamiento jurídico vigente, así como con los principios y valores del Estado de derecho.