Hace algunos años que la mediación administrativa experimenta un creciente interés por la comunidad científica y la sociedad civil, teniendo en cuenta que los mecanismos complementarios de composición en el derecho público forman parte innegable del sistema de justicia administrativa, así como de las nuevas estrategias encaminadas a facilitar una mejora de las relaciones entre la administración y los ciudadanos.
Si bien la mediación y la conciliación en el derecho público ya estaban presentes en nuestras leyes administrativas en la última década del siglo pasado, su atención ha sido prácticamente inexistente hasta que el Comité de Ministros del Consejo de Europa ha aprobado la Recomendación 2001 (9) sobre los modos alternativos de resolver los litigios entre las autoridades administrativas y las personas privadas.
En dicha Recomendación, el Consejo de Europa dedica una atención especial a la mediación administrativa, no solo porque sea una de las instituciones mas novedosas en el derecho público frente al arbitraje o la transacción, sino porque también responde a unos perfiles altamente flexibles en el marco de un procedimiento informal, en el que no existen vencedores ni vencidos y donde las partes disponen de autonomía propia para elaborar la decisión última que les permita convenir un acuerdo a través de la intervención facilitadora de un tercero llamado mediador.
Este carácter de la mediación permite no solo resolver conflictos del pasado, sino proponer acuerdos que eviten desencuentros de cara al futuro, siendo su carácter preventivo y dinámico lo que singulariza a esta figura, frente a otros medios de resolución de conflictos que son siempre estáticos, reactivos e inmutables.
El interés suscitado por este sistema de composición y las características innatas a las de un mediador como son la imparcialidad, la independencia, la confidencialidad, la persuasión y la no coercibilidad han llevado a reconocer que la mediación reequilibra las desigualdades de poder en un escenario que ya no se muestra como un centro de imputación jerárquica de la administración sobre los sujetos privados, sino como un nuevo espacio en el que la prerrogativa administrativa y el acto unilateral deben ceder en favor de otras manifestaciones de voluntad, basadas en el consenso, en el pacto o en el acuerdo.
Si bien la administración tiene conferido un poder y una autoridad legítimos, dicha potestad no puede sustraerse a los distintos niveles de poder de los ciudadanos, toda vez que si relacionamos poder con facultad o con capacidad, el administrado también dispone de facultades, o niveles de poder derivados de los riesgos, costes o de las pérdidas que a la administración le supone no llegar a un acuerdo a través de la mediación. Por ello, el hecho de centrarse en la capacidad y no en el poder, alienta a realizar cálculos más realistas sobre la situación.
Mas allá de la lucha contra los actos de autoridad y de coerción administrativa que estimulan el uso de los recursos de “carácter reactivo” (alzada, reposición y revisión), la desigualdad del poder debe equilibrarse en el escenario de la mediación a través de la atribución de un “poder simbólico” a cada una de las partes, que se proyecta sobre el diálogo participativo y sobre la razón, como elementos constitutivos de toda mediación.
En este plano de horizontalidad, el escenario de la mediación no se entenderá como un emplazamiento para la confrontación, sino como una trama lingüística donde las partes se apoderan del significado de las palabras a través de un discurso colaborativo.
El lazo social es lingüístico y no coercitivo, por lo que la disparidad de poder se diluye a través de los distintos juegos del lenguaje que enriquecen las fuentes de información y que permiten conocer los intereses y las necesidades de cada una de las partes.
Con ello, los litigantes evitan comprometerse con formatos que imponen el rigor de un metalenguaje administrativo, caracterizado por tecnicismos propios de un sistema de regulación jurídica basado en estrategias de gestión mecanizadas, que dejan poco margen de maniobra para otras interacciones en la comunicación y en el diálogo interpersonal.
La exposición de motivos de la recién estrenada ley 39/2015 que regula el procedimiento administrativo permite a los ciudadanos proteger su esfera jurídica con las administraciones públicas de dos maneras: 1) a través de los recursos como instrumento de “carácter reactivo” y 2) a través de un sistema de actuación preventivo que encuentra su “modus operandi” en la terminación convencional.
Se hace notar que esta nueva ley presenta “ex novo” el instrumento de la “prevención” como una figura antagonista a la “reacción” en una disyuntiva que permitirá a los particulares la elección de una doble vía en el ejercicio de sus derechos: La vía de la confrontación o la vía del consenso.
El consenso forma parte de una actuación previsora tendente a facilitar a las partes distintas formas de composición que pongan fin a un procedimiento administrativo, bajo la premisa de que se respete, de un lado, el principio de legalidad y el interés público y, de otro, que dicha actuación se refiera a materias propias del derecho administrativo como pueden ser el derecho disciplinario o sancionador, medio ambiente, extranjería, expropiación, contratación pública, responsabilidad patrimonial, función pública, etc.
Lo novedoso del sistema de justicia administrativa del siglo XXI es que la ley 39/2015, incorpora nuevas aplicaciones para la terminación del procedimiento a través de diversas formas de composición, no solo en áreas razonablemente susceptibles de transacción - responsabilidad patrimonial-, sino también en otras materias del régimen sancionador , pese al gran reto que -en el escenario de la mediación- implica ponderar el interés público que se deriva del “ius puniendi” del Estado, con aquellos otros bienes o derechos que reclaman los sujetos privados.
En este contexto, la tibieza que ha ofrecido esta nueva norma al no recoger con suficiente claridad la mediación administrativa en los términos en que nuestro ordenamiento lo ha hecho para la mediación familiar, civil o mercantil, no ha impedido que, tanto la mencionada Recomendación R 2001 (9) del Consejo de Europa, como la Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2008, sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles, hayan sido el armazón mínimo necesario para construir en España la mediación en el derecho público.
No ha contribuido a ello la ley 5/2012 de mediación en asuntos civiles y mercantiles, que como consecuencia de una inexacta transposición de la citada Directiva 2008, ha excluido "en todo caso” la mediación con las Administraciones públicas del ámbito de aplicación de esta Ley.
Si retomamos el ámbito competencial de la Directiva 2008, puede comprobarse que dicha norma no excluye la mediación en el derecho administrativo en los términos absolutos en que lo hace la ley española, y ello porque según la Directiva : 1) Nada debe impedir que los Estados miembros apliquen dichas disposiciones también a procedimientos de mediación de carácter nacional; 2) No se aplicará “en particular” a los asuntos administrativos, 3) Se aplicará en asuntos administrativos transfronterizos y 4) No se aplicará en asuntos de responsabilidad del Estado por actos “iure imperii”.
Como quiera que la mediación es el género y no la especie, debe indicarse que, salvo las cuestiones particulares referidas a derechos no disponibles o actos de “iure imperii”, nada debe impedir que dicha norma comunitaria pueda servir de guía para la confección o seguimiento de los distintos modelos de mediación estatales que ofrece el ordenamiento jurídico-administrativo a través de sus distintas especialidades.
De hecho, España puede acogerse a la citada Directiva, toda vez que algunas Comunidades Autónomas ya disponen de sistemas de mediación administrativa tanto convencional como impugnatoria, en leyes especiales como la Ley de Renovación y Modernización Turística de Canarias, la Ley General de Protección del Medio Ambiente del País Vasco o la propia ley de Cantabria de Mediación.
Llama la atención que, frente al rechazo en España de hacer una tarea integradora de la mediación administrativa aprovechando la citada Directiva 2008, el resto de países de la Unión Europea ha hecho lo contrario; y así Francia, Alemania, Suiza o Italia, desde una voluntad unificadora, no han dudado en acudir a la Directiva 2008 y a sus respectivas leyes de transposición para dotar de sustantividad a la mediación en el derecho público e incorporarla con suficiente operatividad en sus leyes comunes de procedimiento administrativo.
Frente a la escasa regulación que ha presentado la mediación administrativa en España, ello no ha impedido que el Instituto Europeo de Mediación y Ética Pública (IEMEP) -adscrito a la Fundación Valsaín- haya promovido con el Consejo General del Poder Judicial la puesta en marcha de proyectos piloto de mediación intrajudicial en el orden contencioso administrativo, cuyo resultado -aun pendiente de una evaluación final- está ofreciendo un balance muy positivo.
Para lograr los fines propuestos por el IEMEP, además de contar con un apoderamiento legal e institucional basado en la investigación a través de fuentes directas, se ha coincidido en destacar que la mediación tiene unas características y connotaciones propias derivadas de los sujetos del proceso —la Administración y los sujetos privados— y de su distinta supremacía jurídica; por lo que ha sido necesaria una labor formativa y de difusión entre los operadores jurídicos, con el fin de limar las dudas y los recelos interinstitucionales que oponían razones de estricta legalidad , de interés público o de defensa de los derechos objetivos, como argumento disuasorio de la implementación de la mediación.
En este contexto, la programación legal puede contener y contiene, junto a los estrictamente jurídicos, criterios de otra procedencia que permitan, a través de la mediación, «estructurar» jurídicamente todos los factores relevantes para la toma de las decisiones administrativas.
Trabajar en la transformación del conflicto constituye una de las prioridades del sistema de mediación. Se trata de buscar fórmulas flexibles que permitan que la potestad administrativa derive en prácticas consensuadas aprovechando la comunicación y el diálogo en la medida en que se alcance una mayor comprensibilidad de todo el proceso por ambas partes.
Puede afirmarse que, en la actualidad, la mediación administrativa ya cuenta con el respaldo necesario para su puesta en funcionamiento. En este sentido, las instituciones, las administraciones públicas, los profesionales, las universidades y los ciudadanos son protagonistas en el desarrollo de la mediación administrativa , teniendo en cuenta que,
A) Se dispone de una doctrina legal y judicial que le sirve de apoderamiento.
B) Se cuenta con publicaciones cada vez mas especializadas sobre esta materia.C) Se ha incorporado el estudio de la mediación administrativa en las universidades y los colegios profesionales como módulo específico en los masters o cursos de mediación que se convocan.
D) Se ha impulsado la mediación por el Ministerio de Justicia quien, a través del informe explicativo y propuesta de Ley de Eficiencia en la Jurisdicción contencioso-administrativa elaborado por la Sección Especial de la Comisión General de Codificación, ha dejado constancia de la viabilidad jurídica de la mediación en el proceso y el procedimiento administrativos -tanto voluntaria como obligatoria-.
E) Existen experiencias de mediación intraprocesal administrativa y jurisdiccional con resultados determinantes que revelan que cuando hay un colectivo de profesionales y la concurrencia de una voluntad administrativa decididos a que el sistema de mediación funcione, se rompen todas las barreras y obstáculos que impiden alcanzar acuerdos en cualquiera de las áreas temáticas en que estos se concluyen.
Si bien los resultados alcanzados en la práctica de la mediación administrativa ofrecen una realidad muy tangible que no puede ignorarse, lo cierto es que aun se está lejos de cosechar las enormes potencialidades que ofrece este sistema de resolución de conflictos en ámbitos relacionados con la responsabilidad administrativa, las reclamaciones de contenido económico, función pública, expropiación, contratación administrativa, urbanismo , medio ambiente , extranjería o derecho sancionador.
Aunque las experiencias de los proyectos piloto realizados en España reflejan acuerdos sobre algunas de las materias anteriormente expresadas, para conseguir una mayor implementación es necesario que la mediación en el derecho público goce de sustantividad propia a través de una regulación positiva que puede alcanzarse con una reforma de la ley 5/2012 de mediación en asuntos civiles y mercantiles, con efectos innovadores en la conciliación que regula el artículo 77 de la ley de jurisdicción contenciosa, así como en la terminación convencional a la que se refiere el artículo 86 de a la nueva Ley 39/2015 de procedimiento administrativo común.
Con ello, se corrige el error del legislador al haber excluido de forma absoluta la mediación administrativa del ámbito de aplicación de dicha norma y se recupera -como han hecho otros países de la Unión Europea- la finalidad totalizadora de la Directiva 2008/52/CE de mediación que, de forma taxativa, prevé que nada debe impedir que los Estados miembros apliquen dichas disposiciones también a procedimientos de mediación de carácter nacional.
Aprovechando que el día 21 de enero se celebra el Día Europeo de la Mediación, es el momento de mirar hacia Europa y recordar que el derecho comparado ofrece una visión sistémica de la mediación administrativa y aunque, siguiendo la Directiva Europea 2008/52/CE, cada uno de los Estados miembros de la UE ha acogido la mediación administrativa y la mediación intrajudicial contencioso-administrativa con singularidades y adaptaciones propias, todos ellos comparten rasgos comunes que identifican la mediación con el principio de buena administración, con un eficaz servicio público de la justicia y con un claro avance en el derecho de participación de los ciudadanos en los asuntos públicos que les afectan.
Queda aun mucho camino por recorrer para que la cultura de la mediación se asiente de forma natural en el acervo común de las administraciones públicas y somos conscientes de que siempre existirán problemas resistibles que no puedan ser objeto de una intervención mediadora.
Sin embargo, es importante destacar los avances y las estrategias llevadas a cabo para dotar a la mediación administrativa de un cuerpo con alma propia que ya no se confunde con otros modelos convencionales de resolución de conflictos y que, por derecho propio, puede convertirse en este siglo XXI en la técnica de composición de mayor efectividad en el régimen jurídico- administrativo.
Gerardo Carballo Martínez,
Doctor en Derecho y Master en Derechos Fundamentales
(*) El autor, especialista en la materia y autor de una obra que es referencia en este ámbito de la mediación, aborda uno de los temas que ha suscitado hasta el presente grandes reticencias, no solo en el ámbito universitario, sino también en el de los profesionales del derecho y muy en especial en el mundo de los responsables de la Administraciones y la propia Abogacía del Estado.
La idea de que los conflictos de los ciudadanos con las Administraciones públicas se pudiesen solventar por una vía mucho mas rápida y menos costosa para todas las partes, que el largo calvario de los recursos administrativos y en su caso contencioso administrativo, parecía imposible de aceptar en el mundo de la Administración.
La Fundación Valsain a través de un Convenio con el Consejo General del Poder Judicial, lleva varios años demostrando que es perfectamente posible introducir la mediación como medio de resolución de conflictos con las Administraciones públicas e incluso en el ámbito intrajudicial. El ejemplo de cuanto se esta desarrollando desde hace tiempo, con carácter experimental en Las Palmas de Gran Canaria, prueba cuanto decimos.
El articulo que hoy publicamos, no deja lugar a dudas y todo queda reducido a la voluntad política de realizar los cambios legales oportunos.
Pueden consultar en la página web del Instituto Europeo para la Mediación y Ética Pública (IEMEP) una mayor información a este respecto.
"La mediación administrativa reduce la proliferación de recursos innecesarios y ofrece una fórmula poco costosa y rápida de resolución de numerosos conflictos"
El IEMEP promueve e impulsa, de manera muy especial, la elaboración de proyectos de mediación administrativa en cada de las materias regidas por el derecho administrativo. A saber: proyectos de mediación urbanística, medio ambiente, régimen sancionador y disciplinario, función y empleo públicos, contratos de las administraciones públicas, fomento, tráfico, etc.
Se entiende por mediación administrativa aquel medio de solución o prevención de conflictos en el que dos o más partes legitimadas intentan voluntariamente, en el curso de un procedimiento administrativo o contencioso-administrativo, alcanzar por sí mismas un acuerdo, sobre la base de una propuesta elaborada por un tercero mediador. La mediación permite no solo resolver conflictos del pasado sino proponer acuerdos que eviten problemas de cara al futuro, siendo su carácter dinámico lo que singulariza a esta figura frente a otros medios de resolución de conflictos que, por su naturaleza, son siempre estáticos e inmutables.