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Documento presentado por Gerardo Carballo Martínez PLAN DE CHOQUE ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA |
MEDIDA Nº: MEDIDA Nº: 5.16. |
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IDENTIFICACIÓN DE LA MEDIDA: Modificación del art. 77.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa |
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TIPO DE MEDIDA: MEDIDA PARA EL ORDEN JURISDICCIONAL CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO |
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OBJETIVO DE LA MEDIDA: El objetivo de esta medida es la efectiva aplicación de la mediación administrativa en la jurisdicción contencioso-administrativa y en la vía administrativa previa en los litigios entre la Administración y los sujetos privados o entre las Administraciones entre si. Los beneficios de la medida serían variados: · Mejora en la calidad y servicio público de la Administración de Justicia, así como un efectivo funcionamiento de las administraciones públicas (articulo 103.1 de la CE) sometidas al derecho subjetivo de buena administración (art. 41 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea y sentencia Sala contencioso-administrativa del Tribunal Supremo de 18 de diciembre de 2019 (rec. 4442/2018) · La mediación contribuye a la realización de la tutela judicial efectiva (art. 24 CE) así como al derecho de participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social (ar. 9.2 CE) · La mediación evita una excesiva judicialización de asuntos y contribuye a la reducción de los que estuvieran pendientes en sede judicial, así como al acortamiento del tiempo de respuesta judicial (tanto para los asuntos que se resuelvan por esta vía como, por derivación, para los restantes posteriores a éstos) , se conseguiría la satisfacción de todas las partes sin vencimiento y una mejora en las relaciones con la Administración al aceptarse por los particulares la modificación o extensión de su situación jurídica a través de un acuerdo. · Según la memoria 2019 CGPJ para 2018, ingresaron 208.374 asuntos en esta jurisdicción con una duración media de los procesos que alcanza un periodo de entre 10 y 14 meses y un total de 126.849 sentencias dictadas en los diferentes órganos de esta jurisdicción. Un sistema de mediación preventiva, esto es, en vía administrativa o paliativa en vía intrajudicial, puede reducir drásticamente el número de asuntos que ingresan en esta jurisdicción y anticipar su terminación espontánea o sobrevenida en sede procesal. · Por lo que respecta al interés que tiene -en especial- la incorporación de la mediación en el ámbito tributario, estamos de acuerdo en su importancia debido a la extraordinaria cantidad de millones de euros que pueden activarse a favor de los litigantes, tras la finalización de los procedimientos judiciales. No obstante no es esta materia, la tributaria, la que mas trabajo origina. · En efecto, el peso de las diferentes materias en el total de este tipo de recursos, en la memoria anual 2019 del CGPJ para el año 2018 , está dominado -de mayor a menor número de asuntos- por Extranjería 25,9, Función Pública 21,3 , actividad administrativa sancionadora 14,1, responsabilidad patrimonial 9,2 y administración tributaria 8,7. · Si se hace una estimación de la realidad que subyace por los efectos de la declaración del Estado de Alarma como consecuencia de la pandemia COVID-19, puede aventurarse, sin temor a equivocarnos, que los litigios relativos a extranjería (autorizaciones de residencia sin resolver, silencio negativo, ordenes de expulsión , ausencia de cita previa y tramitación de las solicitudes de asilo) van a seguir ocupando el primer lugar en el listado de materias y además con un previsible aumento de litigios que se añaden a los ya pendientes que se encuentran paralizados en la jurisdicción. · La función pública puede mantenerse en segundo lugar, al verse desbordada por cuestiones relacionadas con las relaciones de trabajo del personal sanitario en el marco de su régimen estatutario. Por su parte, la actividad administrativa sancionadora seguirá en la misma posición frente a las mas de 600.000 propuestas de sanción por incumplimiento de las medidas de confinamiento derivadas del Estado de Alarma y, como no, la responsabilidad patrimonial puede ser la guía de muchas personas que han tenido que cerrar sus comercios o que, en cualquiera de sus actividades , consideran que han sufrido perjuicios que no tienen la obligación jurídica de soportar. · Creemos que resulta muy importante incorporar la mediación en el ámbito tributario pero, mas allá de la importancia económica que subyace, las otras materias en las que puede implementarse la mediación, deben ofrecer una mayor atención, tanto por el importante número asuntos reales con los que cuenta en esta jurisdicción, como porque la previsibilidad antes anunciada, ofrece una evolución al alza de posibles recursos en ámbitos o materias que, por afectar a derechos esenciales como la libertad, la vida o la integridad física (caso extranjería) merecen una respuesta rápida y eficaz que, en estos momentos solo puede ofrecerse a través de este mecanismo de composición. · Por todo ello, y en los aspectos técnicos de la propuesta legislativa, la mediación no puede incorporarse solamente en una ley jurisdiccional tal como se ha propuesto en un primer borrador . Dicho de otra manera, del mismo modo que para desarrollar la mediación tributaria ha sido necesario formular modificaciones legislativas en otras leyes (LGP) no alcanzaría la mediación intrajudicial contencioso administrativa toda su plenitud si no modificamos también la ley de procedimiento administrativo Común y la actual ley de mediación en asuntos civiles y mercantiles. · Procedimiento administrativo y proceso judicial contencioso deben ir concatenados, de tal manera que si no apoderamos a la Administración para que en sus procedimientos exista una sistema legal propio de mediación, la mediación intrajudicial quedará hueca o vacía de contenido y además no se podrá cumplir la función principal actual, que consiste en evitar sobrecargar la jurisdicción contenciosa con asuntos que pueden y deben resolverse a través del sistema convencional del procedimiento y de los recursos impugnatorios en vía administrativa. · Por lo que respecta a la voluntariedad de la mediación, no se rompe este principio esencial cuando se impone la obligación de asistir en las primeras fases del proceso. En el derecho administrativo francés, se ha incluido la facultad de mediación ante el juez administrativo en el nuevo Capítulo IV del Título I del Libro I del código de justicia administrativa (artículos L. 114 -1 y siguientes). La ley preveía una medida obligatoria de mediación “prèalable” en el servicio público de educación nacional y el servicio público territorial: De manera experimental y por un período de cuatro años a partir de la promulgación de esta ley, los recursos contenciosos interpuestos por ciertos agentes sujetos a las disposiciones de la ley n ° 83-634 del 13 de julio de 1983 , en relación con los derechos y obligaciones los funcionarios públicos contra actos relacionados con su situación personal y solicitudes relacionadas con beneficios, subsidios o derechos otorgados en concepto de ayuda o acción social, alojamiento o en favor de trabajadores privados de empleo, pueden estar sujetos a mediación obligatoria previa, en las condiciones establecidas por Decreto del Consejo de Estado. · El interés suscitado por este sistema de composición y las características que han de acompañar a un mediador o mediadora, como son la imparcialidad, la independencia, la confidencialidad, la persuasión y la no coercibilidad, han llevado a reconocer que la mediación reequilibra las desigualdades de poder en un escenario que ya no se muestra como un centro de imputación jerárquica de la Administración sobre los sujetos privados, sino como un nuevo espacio en el que la prerrogativa administrativa y el acto unilateral deben ceder en favor de otras manifestaciones de voluntad, basadas en el consenso, en el pacto o en el acuerdo. · Es preciso una intervención legislativa que regule y potencie estas soluciones de composición, al tiempo que flexibilice los requisitos para que la Administración y sus representantes puedan llegar a fórmulas acordadas. Creemos que esta es una ocasión única para superar los viejos recelos a incorporar plenamente el pacto, el acuerdo o la transacción en las relaciones entre la Administración y los ciudadanos y estamos seguros de que, con la experiencia ya desarrollada durante mas de diez años en proyectos de mediación contencioso-administrativa que inició el IEMEP a través de la Fundación Valsaín y el Colegio de Abogados de Las Palmas junto con el CGPJ, elaborando un proyecto piloto para los juzgados de las Palmas de Gran Canaria, este es el momento de completar las potencialidades que ofrece la mediación administrativa en España, con la mirada puesta en las verdaderas necesidades de una sociedad moderna y desarrollada como la española, al tiempo que hacia Europa, donde el derecho comparado ofrece una visión sistémica de la mediación administrativa. · Para lograr la máxima efectividad de esta propuesta se hace necesaria la modificación conjunta y concordada del art. 77.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, artículo 2 de la Ley 5/2012, de 6 de julio, de Mediación en Asuntos Civiles y Mercantiles; artículo 86 y 112 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPC) |
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COLECTIVOS PROFESIONALES AFECTADOS: jueces, fiscales, LAJs, abogados, procuradores, representantes de las administraciones públicas y colegios profesionales |
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ADMINISTRACIONES/COLECTIVOS QUE DEBEN PARTICIPAR EN LA EJECUCIÓN: Ministerio de Justicia para el impulso de un proyecto de Ley y las Cortes Generales para la aprobación de una Ley a tramitar por el procedimiento de urgencia, sin perjuicio de la facultad del Gobierno para valorar la concurrencia de circunstancias de extraordinaria y urgente necesidad que, en su caso, permitan la aprobación de un Real Decreto-Ley. |
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MEDIDAS NECESARIAS PARA LA EJECUCIÓN: · MEDIDA LEGISLATIVA: PRIMERO: Que se proceda, como exigencia del Derecho Comunitario , a dar cumplimiento a la Resolución del Parlamento Europeo, de 12 de septiembre de 2017, sobre la aplicación de la Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2008, sobre ciertos aspectos de la Mediación en Asuntos Civiles y Mercantiles (Directiva sobre la mediación) (2016/2066(INI), en la medida en que se incluya la Mediación Administrativa como medio válido de resolución complementario de conflictos en la Ley 5/2012, de 6 de julio, de Mediación en Asuntos Civiles y Mercantiles, en los términos que a continuación se proponen: I.- Redacción actual y vigente del artículo 2 de la Ley 5/2012, de 6 de julio, de Mediación en Asuntos Civiles y Mercantiles: "Artículo 2. Ámbito de aplicación 1. Esta Ley es de aplicación a las mediaciones en asuntos civiles o mercantiles, incluidos los conflictos transfronterizos, siempre que no afecten a derechos y obligaciones que no estén a disposición de las partes en virtud de la legislación aplicable. En defecto de sometimiento expreso o tácito a esta Ley, la misma será aplicable cuando, al menos, una de las partes tenga su domicilio en España y la mediación se realice en territorio Español. 2. Quedan excluidos, en todo caso, del ámbito de aplicación de esta Ley: a) La mediación penal. b) La mediación con/as Administraciones públicas. c) La mediación laboral." II.- Modificación que se propone : incluir “la mediación con las administraciones públicas", en el ámbito de aplicación de la Ley 5/2012, de 6 de julio, de Mediación en Asuntos Civiles y Mercantiles: ''Artículo 2 Ámbito de aplicación. 2. 1. Esta Ley es de aplicación a las mediaciones en asuntos civiles, mercantiles, mediación con las administraciones públicas, incluidos los conflictos transfronterizos, siempre que afecten a derechos y obligaciones que estén a disposición de las partes en virtud de la legislación aplicable. En defecto de sometimiento expreso o tácito a esta Ley, la misma será aplicable cuando, al menos, una de las partes tenga su domicilio en España y la mediación se realice en territorio español. 2. 2. Quedan excluidos, en todo caso, del ámbito de aplicación de esta Ley: a) La mediación penal. b) La mediación laboral." SEGUNDO: Que, en atención a dicha Resolución del Parlamento Europeo y por imperativo del Derecho Comunitario, se incluya la Mediación Administrativa en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPC), en el marco de la terminación convencional, del mismo modo que ya aparece como sustitutiva de los recursos de alzada y de reposición en los términos que contempla el art 112.2 de la citada Ley. Para ello se propone la modificación de los siguientes artículos de la citada Ley 39/2015 LPC: I.- Redacción actual del artículo 86 Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. “Artículo 86. Terminación convencional. 1. Las Administraciones Públicas podrán celebrar acuerdos, pactos, convenios o contratos con personas tanto de Derecho público como privado, siempre que no sean contrarios al ordenamiento jurídico ni versen sobre materias no susceptibles de transacción y tengan por objeto satisfacer el interés público que tienen encomendado, con el alcance, efectos y régimen jurídico específico que, en su caso, prevea la disposición que lo regule, pudiendo tales actos tener la consideración de finalizadores de los procedimientos administrativos o insertarse en los mismos con carácter previo, vinculante o no, a la resolución que les ponga fin. 2. Los citados instrumentos deberán establecer como contenido mínimo la identificación de las partes intervinientes, el ámbito personal, funcional y territorial, y el plazo de vigencia, debiendo publicarse o no según su naturaleza y las personas a las que estuvieran destinados. 3. Requerirán en todo caso la aprobación expresa del Consejo de Ministros u órgano equivalente de las Comunidades Autónomas, los acuerdos que versen sobre materias de la competencia directa de dicho órgano. 4. Los acuerdos que se suscriban no supondrán alteración de las competencias atribuidas a los órganos administrativos, ni de las responsabilidades que correspondan a las autoridades y funcionarios, relativas al funcionamiento de los servicios públicos. 5. En los casos de procedimientos de responsabilidad patrimonial, el acuerdo alcanzado entre las partes deberá fijar la cuantía y modo de indemnización de acuerdo con los criterios que para calcularla y abonarla establece el artículo 34 de la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público.” II.- Modificación que se propone : Modificar el artículo 86 y añadir un nuevo artículo 86 bis de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas que queda redactado de la siguiente forma: “Artículo 86 Terminación convencional y Mediación administrativa. 1. Las Administraciones Públicas podrán celebrar acuerdos, pactos, convenios o contratos con personas tanto de Derecho público como privado, siempre que no sean contrarios al ordenamiento jurídico ni versen sobre materias no susceptibles de transacción y tengan por objeto satisfacer el interés público que tienen encomendado, con el alcance, efectos y régimen jurídico específico que, en su caso, prevea la disposición que lo regule, pudiendo tales actos tener la consideración de finalizadores de los procedimientos administrativos o insertarse en los mismos con carácter previo, vinculante o no, a la resolución que les ponga fin. 2. En especial, y en los mismos términos que los establecidos en el apartado 1 de este artículo, las Administraciones Públicas también podrán celebrar acuerdos, pactos y convenios de mediación administrativa con personas tanto de Derecho público como privado, siempre que no sean contrarios al ordenamiento jurídico y afecten a materias disponibles conforme establece la legislación aplicable. 3. Los citados instrumentos deberán establecer como contenido mínimo la identificación de las partes intervinientes, el ámbito personal, funcional y territorial, y el plazo de vigencia, debiendo publicarse o no según su naturaleza y las personas a las que estuvieran destinados. 4. Requerirán en todo caso la aprobación expresa del Consejo de Ministros u órgano equivalente de las Comunidades Autónomas, los acuerdos que versen sobre materias de la competencia directa de dicho órgano. 5. Los acuerdos que se suscriban no supondrán alteración de las competencias atribuidas a los órganos administrativos, ni de las responsabilidades que correspondan a las autoridades y funcionarios, relativas al funcionamiento de los servicios públicos. 6. En los casos de procedimientos de responsabilidad patrimonial, el acuerdo alcanzado entre las partes deberá fijar la cuantía y modo de indemnización de acuerdo con los criterios que para calcularla y abonarla establece el artículo 34 de la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público.” * Nuevo artículo 86 bis de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas: 86 bis. 1. La mediación administrativa es un procedimiento estructurado, en el que dos o más partes, en el marco de un procedimiento administrativo de cualquier naturaleza, intentan voluntariamente y con la ayuda de un mediador imparcial, alcanzar por sí mismas un acuerdo con la finalidad de prevenir un posible conflicto, o de resolver las diferencias derivadas del mismo. 86 bis. 2. Sin perjuicio de los principios de voluntariedad, de confidencialidad y de imparcialidad, las partes estarán obligadas a intentar la mediación administrativa en los supuestos de terminación convencional y/o como sustitución del Recurso de Alzada y del Potestativo de Reposición. 86 bis. 3. La mediación administrativa se llevará a cabo por un órgano colegiado o comisión específica no sometida a instrucciones jerárquicas, conforme a lo previsto en la legislación básica o en la norma que reglamentariamente se determine, con respeto a los principios, garantías y plazos que la ley reguladora del procedimiento común recoge. 86 bis 4. Las partes podrán acordar que todas o alguna de las actuaciones de mediación se lleven a cabo por medios electrónicos, por videoconferencia u otro medio análogo de transmisión de la voz o la imagen, siempre que quede garantizada la identidad de los intervinientes y el respeto a los principios de la mediación. 86. bis 5. En lo no previsto por esta Ley para regular la mediación administrativa y en lo que resulte aplicable, regirá como supletoria la Ley 5/2012, de 6 de julio, de Mediación en Asuntos Civiles y Mercantiles.” III. Modificar el artículo 112.2 de la ley la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas Redacción actual: Artículo 112. Objeto y clases. 1. Contra las resoluciones y los actos de trámite, si estos últimos deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento, producen indefensión o perjuicio irreparable a derechos e intereses legítimos, podrán interponerse por los interesados los recursos de alzada y potestativo de reposición, que cabrá fundar en cualquiera de los motivos de nulidad o anulabilidad previstos en los artículos 47 y 48 de esta Ley. La oposición a los restantes actos de trámite podrá alegarse por los interesados para su consideración en la resolución que ponga fin al procedimiento. 2. Las leyes podrán sustituir el recurso de alzada, en supuestos o ámbitos sectoriales determinados, y cuando la especificidad de la materia así lo justifique, por otros procedimientos de impugnación, reclamación, conciliación, mediación y arbitraje, ante órganos colegiados o Comisiones específicas no sometidas a instrucciones jerárquicas, con respeto a los principios, garantías y plazos que la presente Ley reconoce a las personas y a los interesados en todo procedimiento administrativo. En las mismas condiciones, el recurso de reposición podrá ser sustituido por los procedimientos a que se refiere el párrafo anterior, respetando su carácter potestativo para el interesado. La aplicación de estos procedimientos en el ámbito de la Administración Local no podrá suponer el desconocimiento de las facultades resolutorias reconocidas a los órganos representativos electos establecidos por la Ley . Modificación que se propone del artículo 112.2: Artículo 112. Objeto y clases. 1. Contra las resoluciones y los actos de trámite, si estos últimos deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento, producen indefensión o perjuicio irreparable a derechos e intereses legítimos, podrán interponerse por los interesados los recursos de alzada y potestativo de reposición, que cabrá fundar en cualquiera de los motivos de nulidad o anulabilidad previstos en los artículos 47 y 48 de esta Ley. La oposición a los restantes actos de trámite podrá alegarse por los interesados para su consideración en la resolución que ponga fin al procedimiento. 2. Podrá sustituirse el recurso de alzada y el potestativo de reposición, en supuestos o ámbitos sectoriales determinados y cuando la especificidad de la materia así lo justifique, por un procedimiento de mediación ante Órganos Colegiados o Comisiones específicas no sometidas a instrucciones jerárquicas, con respeto a los principios, garantías y plazos que la presente Ley reconoce a las personas y a los interesados en todo procedimiento administrativo. 3. Previa ponderación de las circunstancias del conflicto, el órgano competente , de oficio o a petición de parte, podrá acordar en cualquier fase del procedimiento impugnatorio que la materia objeto de recurso sea derivada a mediación, suspendiendo entretanto el plazo para resolver. 4. Tras el acuerdo de derivación, las partes deberán acudir a la sesión informativa. De no continuarse el procedimiento de mediación o no alcanzarse un acuerdo se seguirá la tramitación del recurso hasta su finalización. 5. Si las partes hubiesen llegado a un acuerdo, el órgano competente dictará la resolución de homologación del mismo o la resolución que proceda para la terminación del procedimiento, siempre que lo acordado no fuere manifiestamente contrario al ordenamiento jurídico ni lesivo para el interés público o de terceros. TERCERO: Que a través de la correspondiente iniciativa legislativa se modifique el artículo 77 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el desarrollo pleno del derecho constitucion | |