A LA COMISIÓN DE JUSTICIA DEL CONGRESO DE LOS DIPUTADOS
D. Álvaro Gil Robles y Gil-Delgado, DNI 00554328M, Presidente de la Fundación Valsaín, actuando en nombre y representación de la misma, con domicilio en Plaza de Los Dolores nº1, 40100 (Segovia) España, info@fundacionvalsain.com; y D. Yeray Alvarado- García García, DNI 44700762D, Diputado del Iltre. Colegio de Abogados de las Palmas (ICALPA), miembro delegado de su Comisión de Mediación, actuando en nombre y representación del mismo, con domicilio en la Plaza de San Agustín, nº 3, 35001, Las Palmas de Gran Canaria, secretaria@icalpa.com, habiendo resuelto ejercitar el derecho de petición que consagra el artículo 29 de la constitución española, en los términos que prevé la Ley Orgánica 4/2001, de 12 de noviembre, reguladora del Derecho de Petición, ante esa Comisión de Peticiones ,
C O M P A R E C E N Y E X P O N E N:
I. 1) La Fundación Valsaín nace en el año 2008, promovida por un grupo de personas preocupadas por la crisis de los valores democráticos en Europa y la necesidad de reivindicarlos y defenderlos y, para ello, mediante el estudio, formulación, enseñanza y puesta en práctica de propuestas e iniciativas de todo tipo, buscamos fomentar su conocimiento y su presencia en el debate social y la cotidianeidad de la vida política, así como impedir la violación de los derechos humanos, y denunciar y combatir las tentaciones autoritarias, racistas o xenófobas.
La Fundación Valsaín, desde su más escrupulosa independencia de actuación, ha venido centrando sus actividades no solo en el ámbito de Castilla y León, sino en toda España y muy especialmente en Europa, sin olvidar alguna de sus iniciativas en América Latina.
Regularmente promueve diferentes ciclos de conferencias y encuentros a través de su Centro de Estudios, pero también iniciativas tan significativas como la introducción de la mediación intrajudicial en el proceso contencioso administrativo a través del Instituto Europeo de Mediación y Ética Pública(IEMEP) en colaboración con el Consejo General del Poder Judicial.
2) Por su parte, el Iltre. Colegio de Abogados de las Palmas recoge estatutariamente entre sus fines esenciales, la defensa del Estado social y democrático de Derecho proclamado en la constitución, y de la función social que a la Abogacía corresponde; la promoción y defensa de los Derechos Humanos; la colaboración con las Administraciones Públicas en el ejercicio de sus competencias y en la promoción y mejora de la Administración de Justicia; y la promoción, difusión y desarrollo de la mediación como método alternativo y complementario de resolución de todo tipo de controversias; estando entre sus funciones la de colaborar con los poderes públicos mediante la realización de estudios, emisión de informes, elaboración de estadística y otras actividades relacionadas con sus fines, y el fomento y la promoción de la cultura e investigación jurídica.
Dentro de su esfera competencial, el Iltre. Colegio de Abogados de Las Palmas organiza, promueve, auspicia y participa directamente o a través de su Instituto de Mediación en diferentes actividades tendentes a la promoción de la mediación entre la sociedad como elemento cultural de resolución eficiente alternativa y/ o complementaria de controversias de todo tipo.
3). Que tanto la Fundación Valsaín como el Iltre. Colegio de Abogados de Las Palmas, ostentan personalidad jurídica para ejercer el derecho de petición de forma colectiva, en los términos y con los efectos establecidos en la citada Ley Orgánica 4/2001 y sin que de su ejercicio pueda derivarse perjuicio alguno para los peticionarios.
4). Que el derecho de petición se ejerce ante esa Comisión de peticiones, sobre materias de su competencia en los términos que establece el artículo 23 de la LO 4/2001.
5). Que la petición versa sobre asunto o materia comprendida en el ámbito de competencias de esa Comisión de peticiones, por ser de interés colectivo o general.
II.- La mediación en el ámbito de las relaciones de los ciudadanos con las Administraciones Públicas.
1). Hace algunos años que la mediación administrativa experimenta un creciente interés por la comunidad científica y la sociedad civil, teniendo en cuenta que los mecanismos complementarios de composición en el derecho público forman parte innegable del sistema de justicia administrativa, así como de las nuevas estrategias encaminadas a facilitar una mejora de las relaciones entre la Administración y la ciudadanía.
2). Si bien la mediación y la conciliación en el derecho público ya estaban presentes en nuestras leyes administrativas en la última década del siglo pasado, su atención ha sido prácticamente inexistente hasta que el Comité de Ministros del Consejo de Europa aprobó la Recomendación 2001 (9) sobre los modos alternativos de resolver los litigios entre las autoridades administrativas y las personas privadas.
3). En dicha Recomendación, el Consejo de Europa dedica una atención especial a la mediación administrativa, no solo porque sea una de las instituciones mas novedosas en el derecho público frente al arbitraje o la transacción, sino porque también responde a unos perfiles altamente flexibles en el marco de un procedimiento informal, en el que no existen vencedores ni vencidos y donde las partes disponen de autonomía propia para elaborar la decisión última que les permita convenir un acuerdo a través de la intervención facilitadora de un tercero llamado mediador/ a.
4). Este carácter de la mediación permite no solo resolver conflictos del pasado, sino proponer acuerdos que eviten desencuentros de cara al futuro, siendo su carácter también preventivo y dinámico, lo que singulariza a esta figura, frente a otros medios de resolución de conflictos que son siempre estáticos, reactivos e inmutables.
5). El interés suscitado por este sistema de composición y las características que han de acompañar a un mediador o mediadora, como son la imparcialidad, la independencia, la confidencialidad, la persuasión y la no coercibilidad, han llevado a reconocer que la mediación reequilibra las desigualdades de poder en un escenario que ya no se muestra como un centro de imputación jerárquica de la Administración sobre los sujetos privados, sino como un nuevo espacio en el que la prerrogativa administrativa y el acto unilateral deben ceder en favor de otras manifestaciones de voluntad, basadas en el consenso, en el pacto o en el acuerdo.
6). De otra parte, lo novedoso del sistema de justicia administrativa del siglo XXI es que la ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones públicas incorpora nuevas aplicaciones para la terminación del procedimiento a través de diversas formas de composición, no solo en áreas razonablemente susceptibles de transacción -responsabilidad patrimonial-, sino también en otras materias del régimen sancionador , pese al gran reto que -en el escenario de la mediación- implica ponderar el interés público que se deriva del “ius puniendi” del Estado, con aquellos otros bienes o derechos que reclaman los sujetos privados.
7). En este contexto, la tibieza que ha ofrecido esta nueva norma al no recoger con suficiente claridad la mediación administrativa en los términos en que nuestro ordenamiento lo ha hecho para la mediación familiar, civil o mercantil, no ha impedido que, tanto la mencionada Recomendación R 2001 (9) del Consejo de Europa, como la Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2008, sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles, hayan sido el armazón mínimo necesario para construir en España la mediación en el derecho público.
8). De hecho, España puede acogerse a la citada Directiva, toda vez que algunas Comunidades Autónomas ya disponen de sistemas de mediación administrativa tanto convencional como impugnatoria, en leyes especiales como la Ley de Renovación y Modernización Turística de Canarias, la Ley General de Protección del Medio Ambiente del País Vasco , la propia ley de Cantabria de Mediación y mas recientemente la Ley de Mediación valenciana, afirmando en su preámbulo “las potenciales posibilidades que nos brinda la mediación en el ámbito del derecho administrativo, siendo estas reconocidas en los artículos 86 y 112 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento administrativo común de las administraciones públicas”.
III.- La Mediación en el ámbito de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
1). Ante la escasa regulación que ha presentado la mediación administrativa en España, y muy especialmente en el ámbito de la jurisdicción contencioso administrativa, es el momento de demostrar que dicho instrumento de resolución de conflictos no solo es perfectamente adecuado en cuanto a su aplicación por los Tribunales especializados, sino especialmente útil para agilizar su marcha, y dar pleno cumplimiento y sentido al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, recogido en el articulo 24 de la Constitución.
2). El Instituto Europeo de Mediación y Ética Pública (IEMEP) -adscrito a la Fundación Valsaín- y el Iltre. Colegio de Abogados de Las Palmas, han promovido junto con el Consejo General del Poder Judicial, la puesta en marcha de proyectos piloto de mediación intrajudicial en el orden contencioso administrativo, cuyo resultado, puede afirmarse ya, ha sido extraordinariamente positivo, al tiempo que ha abierto las puertas a otras experiencias concretas en el resto de España.
3). La revalorización de la posición institucional del juez contencioso- administrativo exige no solo un adecuado ejercicio de la función jurisdiccional de resolución de las controversias que enfrentan a los ciudadanos con la Administración en un tiempo razonable y dando una respuesta jurídica motivada y de calidad, sino también, su leal compromiso con el principio constitucional de tutela judicial efectiva y que tiene fiel reflejo en la aplicación de las técnicas de mediación que propugna el artículo 77 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.
No obstante ha de reconocerse que ante el silencio del legislador en cuanto al reconocimiento específico y expreso de la mediación como un posible mecanismo a utilizar por el juez administrativo, muchos de ellos se niegan a considerar su utilización, sometiendo a los ciudadanos en muchas ocasiones a penosas esperas y dilaciones procedimentales, que podrían evitarse por esta sencilla vía de la aplicación de la mediación.
Es urgente pues, que este marco legal quede cuanto antes definido y clarificado en el ámbito de la jurisdicción contenciosa a través de una ley que no deje lugar a dudas en cuanto a su posible utilización, como ocurre en otros países de nuestro entorno, y que la decisión de jueces y magistrados de acudir a ella, no constituya una penalización en cuanto al resultado final de su remuneración.
IV.- Hacia un marco legal acorde con las exigencias de una sociedad moderna y el respeto del principio de seguridad jurídica, y el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva.
1). Trabajar en la transformación del conflicto constituye una de las prioridades del sistema de mediación. Se trata de buscar fórmulas flexibles que permitan que la potestad administrativa derive en prácticas consensuadas aprovechando la comunicación y el diálogo en la medida en que se alcance una mayor comprensibilidad de todo el proceso por ambas partes.
Puede afirmarse que, en la actualidad, la mediación administrativa, ordinaria y contenciosa, ya cuenta con el respaldo necesario para su puesta en funcionamiento, dotándola de un marco legal adecuado, que reafirme el principio de seguridad jurídica, permitiendo jueces y magistrados derivar a mediación, aquellos asuntos que se consideren adecuados.
2). En este sentido, las instituciones, las Administraciones públicas, los profesionales, las universidades y la ciudadanía son protagonistas en el desarrollo de la mediación administrativa, teniendo en cuenta que:
A) Se dispone de una doctrina legal y judicial que le sirve de apoderamiento.
B) Se cuenta con publicaciones cada vez mas especializadas sobre esta materia.
C) Se ha incorporado el estudio de la mediación administrativa en las universidades y los colegios profesionales como módulo específico en los masters o cursos de mediación que se convocan.
D) Se ha impulsado la mediación por el Ministerio de Justicia quien, a través del informe explicativo y propuesta de Ley de Eficiencia en la Jurisdicción contencioso-administrativa elaborado por la Sección Especial de la Comisión General de Codificación, ha dejado constancia de la viabilidad jurídica de la mediación en el proceso y el procedimiento administrativos -tanto voluntaria como obligatoria-.
E) Existen experiencias de mediación intraprocesal administrativa y jurisdiccional en Las Palmas, Madrid, Valencia, Barcelona, Murcia, Sevilla y Coruña, con resultados determinantes que revelan que cuando hay un colectivo de profesionales y la concurrencia de una voluntad administrativa decididos a que el sistema de mediación funcione, se rompen todas las barreras y obstáculos que impiden alcanzar acuerdos en cualquiera de las áreas temáticas en que estos se concluyen.
3). Si bien los resultados alcanzados en la práctica de la mediación administrativa ofrecen una realidad muy tangible que no puede ignorarse, lo cierto es que aun se está lejos de cosechar las enormes potencialidades que ofrece este sistema de resolución de conflictos en ámbitos relacionados con la responsabilidad administrativa, las reclamaciones de contenido económico, función pública, expropiación, contratación administrativa, urbanismo , medio ambiente , extranjería o derecho sancionador, por falta de un marco legal adecuado..
4). Aunque las experiencias de los proyectos piloto realizados en España reflejan acuerdos sobre algunas de las materias anteriormente expresadas, para conseguir una mayor implementación es necesario que la mediación en el derecho público goce de sustantividad propia a través de una regulación positiva que puede alcanzarse con una reforma de la ley 5/2012 de mediación en asuntos civiles y mercantiles, con efectos innovadores en la conciliación , que regula el artículo 77 de la ley de jurisdicción contenciosa, así como en la terminación convencional a la que se refiere el artículo 86 de a la nueva Ley 39/2015 de procedimiento administrativo común.
5). Con ello, se recupera -como han hecho otros países de la Unión Europea- la finalidad totalizadora de la Directiva 2008/52/CE de mediación que, de forma taxativa, prevé que nada debe impedir que los Estados miembros apliquen dichas disposiciones también a procedimientos de mediación de carácter nacional.
6). Fruto de este convencimiento ha sido la publicación de la Resolución del Parlamento Europeo, de 12 de septiembre de 2017, sobre la aplicación de la Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2008, sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles (Directiva sobre la mediación) (2016/2066(INI), donde se disipa cualquier duda tendente a reconocer con un carácter totalizador la extensión de la citada Directiva con su aplicación a la mediación administrativa.
7). Precisamente, la citada Resolución recomienda a la Comisión Europea que, en el marco de la revisión de la normativa, busque soluciones que permitan ampliar eficazmente el ámbito de la mediación también a cuestiones administrativas (...) y recomienda, en este contexto, a la Comisión y a los Estados miembros, que establezcan y apliquen salvaguardas adecuadas en los procedimientos de mediación a fin de limitar los riesgos para las partes más débiles y protegerlas contra todo posible abuso de procedimiento o posición por las partes más poderosas.
8). Por ello, teniendo en cuenta la aprobación en Consejo de Ministros del Anteproyecto de ley de Impulso a la Mediación (11/01/2019), así como las iniciativas que contemplan para la mediación contencioso administrativa el recién creado Foro para la mediación (Orden JUS/57/2019, de 22 de enero), sería un error de interpretación jurídica y de aplicación de la normativa europea y nacional, que la mediación administrativa quedara excluida de este marco legal, porque nada impide que pueda ser aplicada en este contexto, teniendo en cuenta el volumen de reclamaciones que pueden ser resueltas en el escenario de la responsabilidad patrimonial de la administración, régimen tributario, expropiación, conflictos de cuantía económica o en ejecución de sentencias..
9). En consecuencia, consideramos que es el momento de completar las potencialidades que ofrece la mediación administrativa en España, con la mirada puesta en las verdaderas necesidades de una sociedad moderna y desarrollada como la española, al tiempo que hacia Europa, donde el derecho comparado ofrece una visión sistémica de la mediación administrativa.
De forma tal que, aun siguiendo la Directiva Europea 2008/52/CE, cada uno de los Estados miembros de la UE ha acogido la mediación administrativa y la mediación intrajudicial contencioso-administrativa con singularidades y adaptaciones propias, todos ellos comparten rasgos comunes que identifican la mediación con el principio de buena administración, con un eficaz servicio público de la justicia y con un claro avance en el derecho de participación de la ciudadanía en los asuntos públicos que le afectan, como expresión de una justicia fuerte e independiente que garantice los derechos fundamentales de la ciudadanía y las exigencias de todo Estado social democrático y de derecho.
POR TODO LO CUAL,
De conformidad con el sistema de peticiones ante las Cámaras parlamentarias que recoge de modo específico el artículo 77 de la CE y que se desarrolla con las previsiones de los artículos 49 del Reglamento del Congreso de los Diputados, el 192 y siguientes del Reglamento del Senado, así como respecto a la normativa a la que remite la disposición adicional primera de la LO 4/2001, la Fundación Valsaín y el Iltre. Colegio de Abogados de Las Palmas comparecen ante esa Comisión a los efectos de EJERCITAR EL DERECHO DE PETICIÓN, que se concreta en los siguientes postulados:
PRIMERO: Que se proceda, como exigencia del Derecho Comunitario , a dar cumplimiento a la Resolución del Parlamento Europeo, de 12 de septiembre de 2017, sobre la aplicación de la Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2008, sobre ciertos aspectos de la Mediación en Asuntos Civiles y Mercantiles (Directiva sobre la mediación) (2016/2066(INI), en la medida en que se incluya la Mediación Administrativa como medio válido de resolución complementario de conflictos en la Ley 5/2012, de 6 de julio, de Mediación en Asuntos Civiles y Mercantiles, en los términos que a continuación se proponen:
I.- Redacción actual y vigente del artículo 2 de la Ley 5/2012, de 6 de julio, de Mediación en Asuntos Civiles y Mercantiles:
"Artículo 2. Ámbito de aplicación
1. Esta Ley es de aplicación a las mediaciones en asuntos civiles o mercantiles, incluidos los conflictos transfronterizos, siempre que no afecten a derechos y obligaciones que no estén a disposición de las partes en virtud de la legislación aplicable. En defecto de sometimiento expreso o tácito a esta Ley, la misma será aplicable cuando, al menos, una de las partes tenga su domicilio en España y la mediación se realice en territorio Español.
2. Quedan excluidos, en todo caso, del ámbito de aplicación de esta Ley:
a) La mediación penal.
b) La mediación con/as Administraciones públicas.
c) La mediación laboral."
II.- Modificación que se propone : incluir “la mediación con las administraciones públicas", en el ámbito de aplicación de la Ley 5/2012, de 6 de julio, de Mediación en Asuntos Civiles y Mercantiles:
''Artículo 2 Ámbito de aplicación.
2. 1. Esta Ley es de aplicación a las mediaciones en asuntos civiles, mercantiles, mediación con las administraciones públicas, incluidos los conflictos transfronterizos, siempre que afecten a derechos y obligaciones que estén a disposición de las partes en virtud de la legislación aplicable.
En defecto de sometimiento expreso o tácito a esta Ley, la misma será aplicable cuando, al menos, una de las partes tenga su domicilio en España y la mediación se realice en territorio español.
2. 2. Quedan excluidos, en todo caso, del ámbito de aplicación de esta Ley:
a) La mediación penal.
b) La mediación laboral."
SEGUNDO: Que, en atención a dicha Resolución del Parlamento Europeo y por imperativo del Derecho Comunitario, se incluya la Mediación Administrativa en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPC), en el marco de la terminación convencional, del mismo modo que ya aparece como sustitutiva de los recursos de alzada y de reposición en los términos que contempla el art 112.2 de la citada Ley. Para ello se propone la modificación de los siguientes artículos de la citada Ley 39/2015 LPC:
I.- Redacción actual del artículo 86 Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.
“Artículo 86. Terminación convencional.
1. Las Administraciones Públicas podrán celebrar acuerdos, pactos, convenios o contratos con personas tanto de Derecho público como privado, siempre que no sean contrarios al ordenamiento jurídico ni versen sobre materias no susceptibles de transacción y tengan por objeto satisfacer el interés público que tienen encomendado, con el alcance, efectos y régimen jurídico específico que, en su caso, prevea la disposición que lo regule, pudiendo tales actos tener la consideración de finalizadores de los procedimientos administrativos o insertarse en los mismos con carácter previo, vinculante o no, a la resolución que les ponga fin.
2. Los citados instrumentos deberán establecer como contenido mínimo la identificación de las partes intervinientes, el ámbito personal, funcional y territorial, y el plazo de vigencia, debiendo publicarse o no según su naturaleza y las personas a las que estuvieran destinados.
3. Requerirán en todo caso la aprobación expresa del Consejo de Ministros u órgano equivalente de las Comunidades Autónomas, los acuerdos que versen sobre materias de la competencia directa de dicho órgano.
4. Los acuerdos que se suscriban no supondrán alteración de las competencias atribuidas a los órganos administrativos, ni de las responsabilidades que correspondan a las autoridades y funcionarios, relativas al funcionamiento de los servicios públicos.
5. En los casos de procedimientos de responsabilidad patrimonial, el acuerdo alcanzado entre las partes deberá fijar la cuantía y modo de indemnización de acuerdo con los criterios que para calcularla y abonarla establece el artículo 34 de la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público.”
II.- Modificación que se propone : añadir un nuevo artículo 86 bis de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas que queda redactado de la siguiente forma:
“Artículo 86 bis. Mediación administrativa.