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LA APUESTA POR LA MEDIACIÓN ADMINISTRATIVA EN CATALUÑA

LA APUESTA POR LA MEDIACIÓN ADMINISTRATIVA EN CATALUÑA

Hace poco más de un año, tuve la oportunidad de colaborar con la Generalitat de Cataluña- a través del Centre d’Estudis Jurídics (CEJFE) y del Centre de Mediació de Dret Privat de Catalunya- en un proyecto pionero en Cataluña, consistente en la preparación de un Seminario de Mediación Administrativa.

Durante el mes de septiembre de 2.015 mantuve diversas reuniones con D. Jesús Martínez Marín, Responsable de Formación Directiva y Nuevos programas del CEJFE, a quien tuve ocasión de presentar un reciente trabajo de investigación en Mediación Urbanística, publicado en Vlex y del que soy coautor, como finalización de la “Diplomatura en el ámbito de la Arquitectura y el Urbanismo” que se impartió en La Universidad Pompeu Fabra (UPF). Para la realización del trabajo fue esencial, además del apoyo multidisciplinar de diversos expertos, el asesoramiento facilitado por la Fundación Valsaín, a través de su Presidente, D. Álvaro Gil-Robles y Gil-Delgado; que se concretó en prolíficas comunicaciones mantenidas con D. Gerardo Carballo Martínez.

Como consecuencia del interés suscitado por las posibilidades que ofrece la mediación en el ámbito del urbanismo, nos reunimos con Dª Rosa Torre Lloveras, Directora del Centre de Mediació i Dret Privat de Catalunya. Durante dicha reunión se retomó la idea, más general, de promover un Seminario en Mediación Administrativa; en desarrollo de las medidas de fomento normativo recogidas en el Plan Nacional de Impulso de la Mediación.

Fue así como se me encargó la redacción de una memoria justificativa del Seminario y se me solicitó que propusiera participantes de entre destacados expertos del ámbito del derecho administrativo y la mediación.

Finalmente, el proyecto del Seminario se ha plasmado en formato de Jornada- con el impulso de Xavier Bernadí i Gil, Director General de Dret i Entitats Jurídiques del Departament de Justícia- con el nombre “La mediación en el ámbito de las relaciones entre la Administración y el ciudadano. La mediación intrajudicial”; que se celebró durante el  viernes 2 de diciembre en el CEJFE, con éxito de participantes y gran calidad en las ponencias, así como en el material entregado a los asistentes.

En el texto de presentación del díptico de la Jornada consta que “La relación entre el servicio público y los deberes públicos ciudadanos, junto con la tarea de ponderar derechos e intereses para la satisfacción del interés general, hacen que las controversias entre administraciones y los ciudadanos sean un elemento presente en el día día de la actuación administrativa.”

La mediación administrativa- de forma alternativa al sistema de garantías establecido en el ordenamiento jurídico (recursos administrativos o jurisdiccionales, etc.)- favorece, en consonancia con la buena gobernanza, el equilibrio en la característica relación desigual entre Administración y ciudadanos; promoviendo un clima de entendimiento y confianza que, a la par que propicia el acuerdo, ahorra el desgaste personal de los intervinientes en el conflicto.

Abrió la Jornada el director del CEJFE, D. Gabriel Capilla i Vidal, Director del CEJFE, quien puso de relieve las potencialidades de la mediación como alternativa a algunos de los tradicionales sistemas de garantía. A continuación, D. Joaquín Tornos Mas, catedrático de Derecho Administrativo de la Universitat de Barcelona (UB), destacó la importancia de contar con espacios como el CEJFE para abordar temas como el que se plantea en la Jornada ,de la que realizó un avance del programa.

La primera ponencia corrió a cargo de Dª Margarida Gil i Domènech, Directora del Gabinete Jurídico de la Generalitat de Cataluña, quien pronunció una conferencia sobre la tipología y características de los conflictos jurídicos en la Administración de la Generalitat; así como de la conveniencia y el margen en la implantación de los medios extrajudiciales de gestión de conflictos. También resaltó el interés de la reciente “Guía para la práctica de la mediación intrajudicial” y, especialmente, el capítulo dedicado a la mediación contenciosa.

A continuación, participó D. Pascual Ortuño Muñoz, magistrado de la Audiencia Provincial de Barcelona y miembro del Grupo Europeo de Magistrados pro Mediación (GEMME), que impartió una conferencia sobre la mediación como sistema de gestión extrajudicial de conflictos; en la que planteó diversas reflexiones, tales como que un pleito no acostumbra a ser un problema únicamente jurídico, del mismo modo que la mediación no cierra las puertas judiciales.

También manifestó que, en el contexto de la mediación, había que redefinir la relación entre confidencialidad y transparencia y que la metodología empleada en la mediación familiar no puede trasladarse sin más a otros ámbitos.

Señaló que el sentido común a tener en cuenta es el de las partes que acuden a mediación, que no tiene por qué coincidir con el del mediador; sugiriendo a los asistentes la lectura de su artículo “Panorama de los MASC y su impacto en la modernización de la Justicia”.

En tercer lugar, participó de nuevo el señor Tornos, que centró su intervención en la mediación en el Derecho Administrativo, como proceso de autocomposición de controversias que, dependiendo del momento de su aplicación, puede ser extrajudicial- ya sea de forma preventiva, introduciendo al mediador en fase de conformación del acto o norma técnica, o como técnica de resolución de conflictos- o bien, intrajudicial.

Destacó que, en aras al interés general y al particular, deben vencerse las reticencias de la Administración- con su posición privilegiada y lastrada por el principio de legalidad y por el temor a la impugnabilidad de los actos frente a terceros (por ejemplo en los convenios urbanísticos)- y de los abogados, ávidos de “festín jurídico”.

Trató también sobre la articulación y economía procesal; así como sobre la sesión informativa y la relación entre confidencialidad y transparencia e hizo alusión a organismos tales como el Consell Tributari (Consejo Tributario) de Barcelona (1), los Jurados de Expropiación o los tribunales, cuyos miembros no son funcionarios, en temas de contratación pública.

Para cerrar las intervenciones de la mañana, D. Oriol Mir Puigpelat, profesor titular de Derecho Administrativo de la UB y actual vicepresidente de la Comisión de Garantía del Derecho de Acceso a la Información Pública (GAIP), pronunció una conferencia sobre la regulación y la práctica del procedimiento de mediación en el ámbito del acceso de los ciudadanos a la información pública (2). Comentó que la GAIP es un órgano técnico, pionero a nivel estatal, que resuelve jurídicamente en fase de recurso en el plazo de 2 meses en caso de no alcanzarse un acuerdo. De forma previa, existe un breve proceso, de un mes de duración, en el cual se ofrece al ciudadano un proceso de mediación “exprés”(3).  Los acuerdos que se alcanzan, que no pueden contravenir el ordenamiento jurídico y son vinculantes, cuentan con un alto grado de cumplimiento.

Por la tarde, intervino D. Gerardo Carballo- doctor en Derecho, investigador en el Comité Científico del Instituto Europeo de Mediación y Ética Pública (IEMEP, Fundación Valsaín) y Coordinador del reciente y novedoso Protocolo de Mediación contencioso administrativa del CGPJ- quien trató  la mediación en el ámbito contencioso administrativo; dando a conocer las experiencias precursoras que se están llevando a cabo, con acierto, en los juzgados nº 2 y 3 de Gran Canaria, fruto de la colaboración entre el CGPJ, la Fundación Valsaín, la Comunidad Autónoma de Canarias y diferentes administraciones locales.

Indicó, entre otras reflexiones, que la buena administración consiste en hallar la mejor solución, y no la más rigurosa, en la aplicación de la norma; así como que la importancia  radica en cómo se alcanza el acuerdo de mediación y no tanto en cómo éste termina. También resaltó la relevancia de la sesión informativa en la mediación; en la que puede llegar a aflorar el verdadero motivo de la mediación, que puede no ser jurídico o administrativo.

Por otra parte, señaló ámbitos de aplicación de la mediación administrativa en el derecho privado, civil o laboral, o en el derecho mercantil e indicó que hay que dotar de sistemas que faciliten la mediación interadministrativa, donde no cabe el recurso de alzada; con la mirada puesta en países que cuentan con mayor experiencia, tales como Francia, Alemania o Inglaterra.

Finalmente, hubo una mesa redonda con ponentes procedentes de la judicatura, donde trasladaron la experiencia de los tribunales de justicia en la mediación en el ámbito contencioso administrativo.

Las intervenciones, moderadas por Dª  Rosa Torre, corrieron a cargo de D. César García Otero, presidente de la Sala de lo contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Sala de Las Palmas) y de D. Héctor García Morago, magistrado del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.

El señor García Otero comentó la oportunidad que supone la mediación intrajudicial en tanto que permite resolver en un único proceso conflictos que hubieran podido derivar en diversos procedimientos. Concretó que las principales materias tratadas en la experiencia mediadora de Canarias son la contratación administrativa, la responsabilidad patrimonial, la inactividad de la administración, la fijación de cantidades y la ejecución de sentencia.

Asímismo, comentó que la Ley 2/2.013 de “Remodelación de núcleos urbanos de Canarias” introduce la mediación en fase de planeamiento y como sustitutiva de recursos; y que para su desarrollo en dicho ámbito, se están incorporando al proceso uno o varios técnicos (arquitectos, ingenieros, …) junto con mediadores formados por la Fundación Valsaín.

Por otro lado, indicó que el Tribunal Supremo habilita la mediación en vía de recurso de casación; mientras que el asunto sea objeto de transacción.

Por su parte, el señor García Morago, consideró adecuada la mediación en materia de normas urbanísticas o cuando exista discrecionalidad e ilustró su explicación con algunos ejemplos. Concluyeron el acto los señores Tornos y Bernadí.

Poco después de la fructífera Jornada, el día 16 de enero de 2.017, con motivo de la Semana Europea de la Mediación, tuvo lugar en el CEJFE un acto de apertura en el que, entre otras cuestiones, D. Xavier Bernadí i D. Gabriel Capilla valoraron muy positivamente el carácter innovador de la Jornada de Mediación Administrativa.

En su conferencia “Lineas de actuación del Departamento de Justicia”, D. Xavier Bernadí reconoció la insostenibilidad de que la Administración, con sus característicos privilegios, no se aplique para sí los principios, que tanto difunde, de los sistemas alternativos de resolución de conflictos; lo que, en un contexto de transparencia, la desvirtúa frente a los propios mediadores. Asímismo, destacó entre los principales retos del Departamento de Justicia la exploración de la mediación en otros ámbitos, tales como el contencioso administrativo, el social o el mercantil; apostando por la especialización,   la pluridisciplinaridad y el refuerzo en la gestión de todos los sistemas de resolución de conflictos. También comentó el destacado papel que tendrá la mediación en el contenido del Libro VI del Código Civil Catalán, referido a obligaciones y contratos, de inminente aprobación por el Parlament de Catalunya.

Tras una conferencia de D. Josep Redorta, abogado y psicólogo social, sobre los nuevos retos de la mediación; cerró el acto, D. Adrià Comella, Secretari del Conseller de Justícia, quien recordó que el reciente decret 2/2016 de marzo incorpora dentro de las funciones propias del Departament de Justícia, la promoción de la mediación y de otros medios alternativos de resolución de conflictos.

Actualmente, el CEJFE ultima la planificación de diferentes actividades formativas para el año en curso; entre las que se prevé una Jornada sobre el Libro VI del Código Civil Catalán, una vez se apruebe por el Parlament, así como una segunda edición de la Jornada de Mediación Administrativa, a celebrar a finales del año para actualizar  los avances que se hayan llegado a producir hasta ese momento.

Por otra parte, en algunos ámbitos, especialmente sensibles por su repercusión social y mediática, se prevé condiciones para expandir la mediación administrativa.  Así, por ejemplo, en la reciente “Ley de Medidas de protección del derecho a la vivienda de las personas en riesgo de exclusión residencial”, Llei 4/2.016, de 23 de diciembre- que desencalla la Llei 24/2.015 del mismo ámbito, suspendida en algunos de sus contenidos por el Tribunal Constitucional- la administración catalana prioriza, a tal efecto, la mediación en el ámbito del consumo entre particulares y entidades financieras. Se crean en todo el territorio catalán comisiones (“Comisión de Vivienda y Asistencia para situaciones de emergencia social”, formadas por representantes de la Generalitat, colegios profesionales y entidades sociales, municipalistas y financieras, para analizar los casos y elaborar planes integrales (4).

Tras ésta breve síntesis recopilatoria sobre diferentes ponencias e iniciativas en torno a la mediación administrativa, cabe señalar que queda mucho trabajo por hacer para llegar a superar “la paradoja de la mediación”- según la cual, a pesar de que la mediación es percibida de forma mayoritaria como un proceso beneficioso, no prospera como sistema de gestión de conflictos como cabría esperar- siendo preciso que la Administración promueva políticas públicas para su difusión y práctica, que es la mejor manera de demostrar su eficacia a la sociedad, ya que “el movimiento se demuestra andando”.

 

 

Juan Francisco Miras Esteban

Arquitecto y Mediador

 

 

 

 

  1. El Consell Tributari de Barcelona fue creado por el Ayuntamiento de Barcelona ante la supresión de la vía económico-administrativa para los tributos locales en 1.986 (recuperada en 2.004) con la finalidad de emitir un dictamen previo a la resolución del recurso de reposición; mejorando así la eficacia de un ámbito caracterizado por elevados niveles de conflictividad. En su composición, se prohíbe que formen parte del mismo personal municipal en activo; excepto el Secretario, que tiene voz pero no voto.  Con la finalidad de hallar soluciones extrajudiciales al conflicto tributario, el profesor Juli Ponce detecta, en su excelente trabajo “Las vías administrativas de recurso a debate: Experiencias en el ámbito de la tributación”, espacios abiertos a la discrecionalidad tales como el procedimientos de fijación de valores catastrales o la determinación de la cuantía de una sanción y su forma de pago; susceptibles de acuerdos, donde son especialmente relevantes los papeles de los ombudsman o del defensor del contribuyente. Asímismo, contempla la potenciación de la mediación, previo al surgimiento de conflic to, en la elaboración de reglamentos tributarios.
  1. Inspirado en la experiencia de otros países como EEUU o Canadá (Québec).
  2. Con un máximo de 3 sesiones, obligatorio en todo caso para la Administración y que acostumbra a celebrarse en la sede del GAIP. En ocasiones, es necesaria la representación de la ATPD Autoritat Catalana de Protecció de Dades (Autoridad catalana de Protección de datos) para fijar los límites de acceso a la información que se solicita.
  3. Las comisiones se crean como órganos de coordinación y supervisión en el proceso de mediación para informar y, si procede, ratificar planes de saneamiento que les haya podido trasladar el mediador en el conflicto; o aprobar, si procede, planes de pago aportados a la mediación concursal.
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